主张工程中的总承包方在欠付工程款范围内承担责任的法律分析

本条原意是为保护农民工利益，所做的突破合同相对性原则的特殊规定。在实践中，实际施工人出于各种考虑，经常依据此条将上游全部主体一并起诉，要求均对其承担责任的情况非常常见。作为总包方，会经常遇到被起诉的情况，在一些案件中，总包方也被判决承担了责任，总包方是否应当承担责任？总包方应如何抗辩？本文对相关法律问题予以探讨。

《推荐十大正规网赌网站》一书中，对实务中关于“发包人”如何理解的两种观点进行了简要的介绍并陈述了最高院的最新观点。对“发包人”的不同理解，将会导致案件的处理结果不一致。

采用第一种观点的，例如《全球网赌十大网站》第13条规定：“《推荐十大正规网赌网站》第二十六条中的‘发包人’应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。....... 建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持。”

在（2016）鲁民终1331号山东力诺太阳能电力工程有限公司与北京国安电气有限责任公司、天津新正华科技发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，山东省高院认为，涉案工程的发包人是天津市天屋建设发展有限公司，北京公司是总承包人，对此诉讼各方并无争议。《推荐十大正规网赌网站》第二十六条第二款，是对发包人承担连带责任的特别规定，并没有规定总承包人也应当在某个范围内对实际施工人承担责任。北京公司既不是发包人，也不是山东公司的合同相对方，山东公司要求北京公司对涉案工程款和违约金承担连带赔偿责任，缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。

采用第二种观点的，例如最高院民一庭在其编著的《全球网赌十大网站》（2014年出版）中认为，“从司法解释第2款的立法设计及本意而言，此处发包人主要是指业主，但也包括总承包人、转包人、违法分包人等施工人。因总承包人、转包人、违法分包人相对于其下手施工人而言是发包人，实际施工人在一定条件下可以依据第26条第2款的规定要求发包人、总承包人、转包人、违法分包人承担责任。”

在（2018）最高法民申5959号案件，最高院认为，作为实际施工人的向某、刘某可以突破合同相对性起诉作为承包人、同时亦是转包人的湖南六建公司，主张工程价款。关于责任范围，因湖南六建公司将案涉工程转包给金鑫联鑫公司，相对于金鑫联鑫公司以及实际施工人向某、刘某来讲，湖南六建公司相当于发包人地位，故原判决认定可参照发包人地位在欠付工程款范围内承担支付责任，并无不当。

目前，第一种认为发包人特指建设单位的观点是主流观点。

最高院民一庭编著的《全球网赌十大网站》一书中，解释实际施工人是指无效合同的承包人，包括借用建筑施工企业资质的名义承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形，也即是实际施工人存在的情形主要包括三类：挂靠、非法转包、违法分包。2021建工司法解释一第四十三条只规定了转包和违法分包情形下实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利，并没有规定挂靠情形下实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利。但是在实务中，有个别的案例也支持了挂靠情形下，实际施工人向发包人主张权利，例如（2018）最高法民终128号上诉人西宁市城市交通投资建设有限公司（以下简称城投公司）因与被上诉人陈某菊、原审第三人徐州匠铸建设有限公司（以下简称匠铸公司）建设工程施工合同纠纷一案，法院认为，2010年7月7日，匠铸公司与陈春菊签订《全球网赌十大网站》，约定陈某菊挂靠匠铸公司，以匠铸公司名义承接城投公司投资建设的西宁市火车站综合改造工程小寨安置小区Ⅲ标段工程项目，陈某菊负责具体施工，匠铸公司按工程总造价0.5%收取管理费。……根据《全球网赌十大网站》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，城投公司应在其欠付工程款45136714.26元范围内向实际施工人陈春菊支付款项。

当下各地高院关于多层转、分包情形下，实际施工人请求发包人、非直接合同关系的转、分包人承担工程款支付责任的观点不一。

笔者理解，多层转包、违法分包的“多层”，是指的转包或者违法分包的多层，在存在三个以上主体两个以上法律关系的情况下，有可能只有一个转包或者违法分包，这仍然是单层的转包或者违法分包。换言之，不是以法律主体或者法律关系的多少来认定这里的多层，而是以是否存在多个转包或者违法分包来认定多层。如下图所示：

如前文所述，多层转包、违法分包的“多层”，是指的转包或者违法分包的多层，在存在三个以上主体两个以上法律关系的情况下，有两个或者两个以上的转包或者违法分包，如下图所示：